Open-House-Verfahren

Das Open-House-Verfahren (auch Open-House-Modell oder Zulassungsverfahren) ist eine besondere Form der öffentlichen Beschaffung, bei der ein öffentlicher Auftraggeber mit jedem geeigneten Unternehmen einen Vertrag zu identischen, einseitig festgelegten Konditionen abschließt. Der entscheidende Unterschied zu einem klassischen Vergabeverfahren: Es findet keine Auswahlentscheidung zwischen konkurrierenden Angeboten statt. Jeder, der die Voraussetzungen erfüllt und die vorgegebenen Bedingungen akzeptiert, wird Vertragspartner – ohne Rangfolge, ohne Wertung, ohne Exklusivität.

Damit dreht das Open-House-Verfahren die übliche Logik der Ausschreibung um. In einer normalen Vergabe konkurrieren Bieter um einen knappen Zuschlag: Es gibt Gewinner und Verlierer. Beim Open-House-Modell gibt es keine Knappheit – der Auftraggeber begrenzt die Zahl der Vertragspartner nicht und vergleicht die Angebote nicht miteinander. Wirtschaftlich ist das ein „Beitrittsmodell": Der Auftraggeber definiert Preis, Rabatt, Qualitätsanforderungen und Laufzeit, und der Markt entscheidet, wer zu diesen Konditionen mitmacht.

Drei Merkmale prägen ein echtes Open-House-Verfahren:

1. Keine Auswahl / keine Exklusivität. Der Auftraggeber trifft keine wirtschaftliche Auswahl zwischen den Anbietern. Alle geeigneten Beitrittswilligen erhalten denselben Vertrag.
2. Feste Konditionen. Preis und Bedingungen werden vom Auftraggeber vorgegeben ("take it or leave it"). Es wird nicht über den Preis konkurriert.
3. Transparente, diskriminierungsfreie Bekanntmachung. Das Beitrittsangebot muss öffentlich und EU-weit bekanntgemacht werden, damit alle potenziellen Anbieter es kennen und gleiche Beitrittschancen haben.

Der mit Abstand wichtigste Anwendungsfall ist die gesetzliche Krankenversicherung (GKV): Krankenkassen schließen Open-House-Verträge für Arzneimittel ab – als Alternative oder Ergänzung zum klassischen, exklusiven Rabattvertrag. Daneben taucht das Modell bei standardisierten Dienstleistungen, Rahmenvereinbarungen ohne Mengenbindung und in der Daseinsvorsorge auf, etwa bei Beraterpools oder Sozialleistungen. Wer mit Patterno Hit Ausschreibungen über mehr als 180 Portale beobachtet, erkennt Open-House-Bekanntmachungen oft an Schlüsselbegriffen wie "Zulassungsverfahren", "Open House" oder "Beitritt zu festen Konditionen" – auch wenn keine vergaberechtliche Bekanntmachungspflicht besteht.

Die Besonderheit des Open-House-Verfahrens liegt darin, dass es außerhalb des klassischen Vergaberechts steht – ohne Anwendung von GWB Teil 4, VgV oder VOB/A. Diese Einordnung ist nicht im Gesetz geregelt, sondern beruht auf europäischer Rechtsprechung.

EuGH "Dr. Falk Pharma" (C-410/14, Urteil vom 02.06.2016). Das Grundsatzurteil erging in einem Rechtsstreit zwischen der Dr. Falk Pharma GmbH und der DAK-Gesundheit, vorgelegt vom OLG Düsseldorf. Der EuGH (Fünfte Kammer) entschied: Ein System, bei dem eine Krankenkasse mit allen Herstellern eines Wirkstoffs Verträge zu einem vorab festgelegten Rabatt schließt, ohne eine Auswahl zwischen den Anbietern zu treffen, ist kein öffentlicher Auftrag im Sinne der Richtlinie 2004/18/EG. Begründung: Die Auswahl eines Angebots – und damit eines Auftragnehmers – ist untrennbar mit dem Begriff des öffentlichen Auftrags verbunden. Fehlt diese Auswahl, fehlt das Tatbestandsmerkmal, und das Vergaberecht greift nicht.

EuGH "Tirkkonen" (C-9/17, Urteil vom 01.03.2018). Der EuGH (Dritte Kammer) bestätigte und präzisierte diesen Ansatz in einem finnischen Fall zur landwirtschaftlichen Beratung. Kernaussage: Maßgeblich ist allein das Fehlen einer Auswahlentscheidung, mit der konkurrierende Angebote verglichen und in eine Rangfolge gebracht werden. Bemerkenswert: Tirkkonen stellte klar, dass ein jederzeitiges Beitrittsrecht während der gesamten Laufzeit nicht zwingend erforderlich ist – entscheidend bleibt das Fehlen der vergleichenden Auswahl, nicht die dauerhafte Offenheit des Systems.

Transparenzpflicht trotz Vergaberechtsfreiheit. Auch wenn das Vergaberecht nicht gilt, ist ein Open-House-Verfahren nicht völlig formfrei. Der EuGH verlangt die Beachtung der primärrechtlichen Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz (Art. 49, 56 AEUV). In der Praxis bedeutet das: EU-weite Bekanntmachung (häufig auf TED), klare und unveränderliche Beitrittsbedingungen und diskriminierungsfreier Zugang für alle Interessenten.

Sozialrechtliche Grundlage – § 130a Abs. 8 SGB V. Diese Norm ermächtigt Krankenkassen, mit Pharmaunternehmen Rabatte für zu ihren Lasten abgegebene Arzneimittel zu vereinbaren. Sie ist gleichermaßen Grundlage für exklusive Rabattverträge und für Open-House-Verträge – die Abgrenzung erfolgt allein über die Verfahrensgestaltung. Die apothekenrechtliche Umsetzung regelt § 129 SGB V.

Rechtsschutz. Weil kein öffentlicher Auftrag vorliegt, gibt es keinen vergaberechtlichen Rechtsschutz über Rüge, Nachprüfungsverfahren oder Vergabekammer. Streitigkeiten – etwa über die Ablehnung eines Beitritts oder diskriminierende Konditionen – werden vor den ordentlichen Zivilgerichten oder Sozialgerichten ausgetragen. Die Grenze zwischen Open House und vergabepflichtigem Verfahren bleibt umstritten: Sobald der Auftraggeber doch eine Auswahl oder Mengenbegrenzung einführt, kippt das Verfahren in die Vergabepflicht (vgl. VK Bund, Beschluss vom 11.01.2023).

Eine große gesetzliche Krankenkasse möchte die Versorgung mit einem patentfreien Wirkstoff – sagen wir Ibuprofen 400 mg, Filmtabletten – breit absichern, ohne sich auf einen einzigen Lieferanten festzulegen. Statt einer exklusiven Wirkstoffausschreibung wählt sie ein Open-House-Verfahren.

So läuft es ab:

1. Bekanntmachung. Die Kasse veröffentlicht auf TED und einer nationalen Vergabeplattform ein "Zulassungsverfahren". Sie nennt Wirkstoff, Wirkstärke, Darreichungsform, den festen Rabattsatz auf den Herstellerabgabepreis, Liefer- und Qualitätsanforderungen und die Laufzeit – alles nicht verhandelbar.
2. Beitrittsfenster. Jeder pharmazeutische Unternehmer, der eine gültige Kassenzulassung und Lieferfähigkeit nachweist und die festen Konditionen akzeptiert, kann beitreten. Es gibt keine Wertung und keine Rangfolge.
3. Vertragsschluss mit allen. Drei, fünf oder zwölf Hersteller treten bei – die Kasse schließt mit jedem von ihnen denselben Vertrag. Keiner wird ausgeschlossen, keiner bekommt Exklusivität.
4. Versorgung in der Apotheke. Da mehrere rabattierte Präparate existieren, kann die Apotheke unter den beigetretenen Herstellern wählen (anders als beim exklusiven Rabattvertrag, wo nur ein Präparat abgabefähig ist).

Wirtschaftlich heißt das für den Hersteller: kein Zuschlagsrisiko, dafür auch keine garantierte Menge – das Volumen verteilt sich auf alle Beitretenden. Für die Kasse heißt es: maximale Versorgungssicherheit und Lieferengpass-Resilienz, aber weniger Preisdruck als bei echtem Wettbewerb.

Wer Patterno Hit für die Pharma-Branche einsetzt, bekommt solche Open-House-Bekanntmachungen mit Wirkstoff-Match zum eigenen Portfolio bereits am Veröffentlichungstag im täglichen Briefing. Weil Open-House-Beitrittsfenster oft nur wenige Wochen offen sind und kurzfristig erscheinen, ist ein systematisches Monitoring hier besonders wertvoll – verpasste Fenster bedeuten verpassten Umsatz ohne zweite Chance.

Gerade weil das Open-House-Verfahren "einfacher" wirkt als eine klassische Vergabe, schleichen sich auf beiden Seiten Fehler ein – bei Auftraggebern wie bei Anbietern:

• Verstecktes Auswahlkriterium eingebaut. Sobald der Auftraggeber doch zwischen Angeboten vergleicht, eine Mengenbegrenzung einführt oder die Zahl der Vertragspartner deckelt, entsteht eine Auswahlentscheidung – und das Verfahren wird vergabepflichtig. Dann fehlen Bekanntmachung, Stillhaltefrist und Rechtsschutz, was das ganze Verfahren angreifbar macht.
• Open House mit Rabattvertrag verwechselt. Anbieter behandeln ein Open-House-Beitrittsangebot fälschlich wie eine exklusive Ausschreibung und kalkulieren scharf auf den "Zuschlag". Tatsächlich gibt es keinen Zuschlag – nur Beitritt oder Nicht-Beitritt zu festen Konditionen, und das Volumen ist nie garantiert.
• Vergaberechtsschutz erwartet. Wer einen abgelehnten Beitritt über Rüge und Vergabekammer angreifen will, läuft ins Leere: Mangels öffentlichem Auftrag ist nur der zivil- oder sozialgerichtliche Weg eröffnet.
• Marge nicht durchgerechnet. Die Konditionen sind nicht verhandelbar. Wer beitritt, ohne ein belastbares Margenmodell zu haben, riskiert ein defizitäres Geschäft – besonders, weil sich das Volumen auf alle Beitretenden verteilt und die kalkulierte Stückzahl selten erreicht wird.
• Beitrittsfenster verpasst. Open-House-Verträge werden oft kurzfristig und außerhalb der großen Ausschreibungsrunden veröffentlicht. Wer nicht systematisch überwacht, erfährt zu spät davon – und ein nicht jederzeit offenes Verfahren (wie nach Tirkkonen zulässig) bietet dann keine zweite Chance.
• Lieferpflichten unterschätzt. Auch ohne Exklusivität verlangen Open-House-Verträge oft verbindliche Lieferfähigkeit. Verstöße können zur Beendigung des Vertrags und zum Reputationsschaden bei der Kasse führen.

Ob als Auftraggeber, der ein Open-House-Modell rechtssicher aufsetzt, oder als Anbieter, der profitabel beitreten will – diese Prinzipien helfen:

• Auswahlfreiheit konsequent sicherstellen (Auftraggeber). Damit das Verfahren vergaberechtsfrei bleibt, darf es keine vergleichende Wertung und keine Mengenbegrenzung geben. Alle geeigneten Anbieter müssen denselben Vertrag erhalten. Jede Form von Ranking gefährdet die Einordnung als Open House.
• Transparent und EU-weit bekanntmachen. Auch ohne formale Pflicht: Eine TED-Bekanntmachung und klare, unveränderliche Beitrittsbedingungen erfüllen die primärrechtlichen Transparenz- und Gleichbehandlungsgrundsätze und beugen Streitigkeiten vor.
• Open House gegen Rabattvertrag abwägen (Auftraggeber). Open House maximiert Versorgungssicherheit und Lieferresilienz, der exklusive Rabattvertrag maximiert den Preisvorteil. Die Wahl hängt vom Wirkstoff, der Anbieterzahl und der Lieferengpass-Lage ab.
• Portfolio-Match vor Beitritt prüfen (Anbieter). Stimmen Wirkstärke, Darreichungsform, Packungsgrößen und Zulassung exakt mit den geforderten Konditionen überein? Ein systematischer Abgleich verhindert Beitritte zu Verträgen, die das eigene Portfolio gar nicht erfüllen kann.
• Margenmodell vor Beitrittsentscheidung rechnen. Übersetzen Sie den festen Rabattsatz, die Lieferpflichten und die erwartbare (geteilte) Menge in ein Bottom-up-Margenmodell. Nur ein positives Ergebnis rechtfertigt den Beitritt.
• Open-House-Monitoring automatisieren (Anbieter). Weil Beitrittsfenster kurzfristig erscheinen und schnell schließen, lohnt sich ein automatisiertes Monitoring statt manueller Portalsuche. Patterno bietet hierfür ein spezielles Open-House-Monitoring mit Echtzeit-Alerts, das neue Beitrittsangebote mit dem eigenen Wirkstoff-Portfolio abgleicht.
• Konditionen-Änderungen aktiv verfolgen. Folgeverträge ändern oft einzelne Klauseln – Rabattsatz, Lieferpflicht, Laufzeit. Ein Diff-Check gegen die Vorgängerversion zeigt sofort, ob ein erneuter Beitritt noch wirtschaftlich ist.